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31. mars 2020

Que dois-je savoir en tant que membre d'un conseil d'administration suisse en période de coronavirus ?

La propagation du coronavirus (SRAS-CoV-2) provoque un effondrement des chiffres d'affaires et plonge l'économie suisse dans une crise sans précédent. Si le conseil d'administration ne réagit pas à cette crise, ses membres risquent de voir leur responsabilité engagée.

Vous trouverez ici les réponses aux six questions les plus importantes concernant les fonctions d'un membre suisse du conseil d'administration en période de COVID-19.

En droit suisse, les devoirs de diligence et de loyauté des conseils d'administration changent-ils en période de COVID-19?

Non, mais le conseil d'administration doit faire preuve de leadership.

En vertu du droit suisse, le conseil d'administration peut déléguer la gestion de la société. Toutefois, certaines tâches inaliénables demeurent du seul ressort du conseil d'administration, en particulier la gestion stratégique et financière générale de l'entreprise.

En temps normal, le conseil d'administration exerce ses fonctions en planifiant la stratégie, en instruisant la direction, en surveillant et en contrôlant la gestion et, si nécessaire, en intervenant et en adaptant l'organisation et la stratégie. Il tient pour se faire des réunions à intervalles réguliers (par exemple, quatre fois par an) qui généralement suffisent pour remplir correctement ces fonctions.

Pour une grande majorité d'entreprises, la crise du coronavirus modifie les repères. Dans les secteurs soumis à la fermeture obligatoire (comme le commerce de détail, l'industrie du voyage ou la restauration), les affaires se sont effondrées. Pour les industries qui ne sont pas soumises à une mesure de fermeture obligatoire, la perte de commandes de clients ou l'interruption des chaînes d'approvisionnement ralentissent massivement les affaires. Et la durée de cette situation de crise demeure aujourd'hui incertaine.

Compte tenu de ce contexte et des défis à venir, le conseil d'administration doit modifier radicalement son mode de direction. Il doit s'informer plus fréquemment et tenir des réunions de manière plus rapprochée voire même de manière impromptue. Tous les membres du conseil d'administration doivent être disponibles à bref délai. Le président du conseil d'administration doit prendre l'initiative d'accélérer cet engagement accru. Toutefois, si le président n'agit pas, chaque membre du conseil d'administration est bien avisé d'être à son tour proactif et de demander au président de fournir toutes les informations disponibles voire de convoquer rapidement une réunion.

Sur quelles questions le conseil d'administration d'une société suisse devrait-il se concentrer dans le cadre de la situation du coronavirus ?

Le principal objectif doit être de veiller aux liquidités de l'entreprise.

Dans le cadre de la crise du coronavirus, la plupart des entreprises subissent une baisse de leur chiffre d'affaires alors que les charges demeurent. Compte tenu de la perte massive de liquidités, de nombreuses entreprises vont se retrouver à court terme au bord de l'insolvabilité, à moins que des contre-mesures ne soient prises. C'est pourquoi le conseil d'administration doit régulièrement revoir la planification des liquidités, évaluer les besoins de l'entreprise et délibérer sur l'opportunité de prendre des mesures pour assurer les liquidités nécessaires.

Aujourd'hui, les mesures immédiates les plus efficaces sont probablement la réduction du temps de travail et les prêts d'urgence. Vous trouverez des informations détaillées sur de nombreuses mesures possibles dans nos divers blogs sur le COVID-19.

Le conseil d'administration doit examiner attentivement toutes les mesures possibles et veiller à ce que celles qui sont finalement retenues soient rapidement mises en œuvre. Si la direction semble surchargée ou n'est pas à la hauteur de la tâche, le conseil d'administration doit prendre lui-même des mesures, par exemple en faisant en sorte que le président ou un autre membre du conseil d'administration joue un rôle actif dans la gestion.

Comment les organes d'une doivent-ils prendre leurs décisions au regard de l'interdiction fédérale de réunions liée au COVID-19 ?

Les assemblées générales des actionnaires peuvent se tenir par écrit, par voie électronique ou par procuration, et les réunions du conseil d'administration peuvent se tenir virtuellement.

En droit suisse, les assemblées générales des actionnaires ne peuvent se tenir que sous forme de réunions physiques (c'est-à-dire qu'aucune réunion virtuelle n'est autorisée) et doivent avoir lieu au moins une fois dans les six mois suivant la fin de l'exercice (c'est-à-dire, pour la plupart des sociétés, avant la fin juin 2020). Compte tenu de l'interdiction générale des réunions prévue par les ordonnances fédérales d'urgence COVID 19, le gouvernement suisse autorise temporairement la tenue d'assemblées générales d'actionnaires sans que les actionnaires soient physiquement présents.

Pour les sociétés cotées ou les sociétés ayant un grand nombre d'actionnaires, le vote par procuration indépendante semble être la méthode de choix. Mais l'ordonnance fédérale d'urgence autorise également les résolutions électroniques ou écrites. Ainsi, les sociétés ayant un petit nombre d'actionnaires pourraient tenir leurs assemblées générales par vidéoconférence ou en votant au moyen de déclarations écrites préalables au président de l'assemblée (en plus du vote par procuration, qui reste possible). Nonobstant l'assouplissements de ces règles, le conseil d'administration doit respecter le délai de convocation statutaire (ou légal) et informer les actionnaires au moins quatre jours avant l'assemblée générale des actionnaires sur la manière dont ils peuvent voter.

De même, selon les recommandations de l'Office fédéral de la santé publique, les conseils d'administration ne doivent pas se réunir en présence physique de leurs membres. Toutefois, sauf disposition contraire expresse des statuts ou du règlement d'organisation, la tenue de ces réunions sous forme de vidéoconférences ou de conférences téléphoniques ne pose déjà aucun problème.

Cela étant, malgré les contraintes, les réunions du conseil d'administration doivent se tenir de manière formellement correcte. Cela est encore plus important en période de crise. Un simple échange informel d'informations entre les membres du conseil d'administration ne répond souvent pas aux exigences formelles de la prise de décision. Les procès-verbaux doivent être rédigés avec soin et les discussions doivent être procolées de manière compréhensible. A cet égard, les résolutions circulaires (prises sans réel échange ou débat) ne sont pas adaptées aux décisions difficiles et délicates prises en période de coronavirus.

Que faut-il prendre en compte dans le droit suisse en matière de surendettement et de mesures de restructuration ?

En cas de surendettement imminent, le conseil d'administration doit agir immédiatement.

Une société est surendettée si les actifs de la société, qu'ils soient évalués en cours d'exploitation ou en valeur de liquidation, ne couvrent même plus le passif en fonds étrangers de la société. S'il existe une menace de surendettement, le conseil d'administration doit faire établir un bilan intermédiaire et le faire audité. S'il en ressort que l'entreprise est effectivement surendettée, le conseil d'administration doit déposer son bilan ou prendre des mesures de restructuration.

Jusqu'à présent, la crise liée au coronavirus génère essentiellement des problèmes immédiats de liquidités pour les entreprises suisses. Mais il est probable que la crise entraînera également des problèmes de bilan et de surendettement, ce qui obligera le conseil d'administration à prendre des mesures de restructuration.

Dans ce cas, le conseil d'administration doit agir avec souplesse et vigueur. Différentes options doivent être examinées en peu de temps, des négociations doivent être menées avec une multitude de parties et la solution choisie doit être mise en œuvre rapidement. C'est toujours une période extrêmement difficile et stressante pour le conseil d'administration. C'est pourquoi, afin d'atténuer ce problème autant que faire se peut, il est conseillé d'évaluer, dans le cadre d'un plan d'urgence anticipé, les scénarios et les mesures de restructuration possibles, en fonction de la situation financière de l'entreprise.

Compte tenu de la crise liée au coronavirus, est-il souhaitable, en droit suisse, de démissionner du conseil d'administration ?

Il est préférable de ne pas le faire.

Dans la grande majorité des cas de responsabilité des administrateurs et dirigeants suisses, ce n'est pas une mauvaise décision, mais l'inaction qui a déclenché la responsabilité des membres du conseil d'administration. Ainsi, un membre du conseil d'administration ne doit pas démissionner, mais devenir actif, recueillir des informations, agir, diriger. En tout état de cause, les membres du conseil d'administration restent responsables des actes ou omissions antérieurs à leur démission. En outre, une démission en temps de crise, lorsque l'investissement de chaque membre du conseil d'administration est nécessaire, apparaîtrait très déloyale envers les autres membres du conseil d'administration.

Quelles sont les conséquences possibles d'un manquement aux obligations des administrateurs en vertu du droit suisse ?

Les membres du conseil d'administration pourraient être tenus responsables de dommages en cas de manquement à leurs devoirs.

Les membres du conseil d'administration et toutes les personnes impliquées dans la gestion de la société sont responsables de toute perte ou dommage résultant d'un manquement intentionnel ou par négligence à leurs devoirs. Les manquements à certains devoirs des administrateurs pourraient même donner lieu à des poursuites pénales.

En particulier, le conseil d'administration peut être tenu responsable s'il ne prend pas de décisions, s'il fait preuve d'un manque d'engagement ou en cas de conflits d'intérêts. Toutefois, si cette décision a été prise dans le cadre d'un processus décisionnel approprié, sur la base d'informations adéquates et si cette décision semblait raisonnable à l'époque, un tribunal suisse ne tiendra pas le conseil d'administration pour responsable d'un manquement aux devoirs des administrateurs, même si une décision du conseil d'administration s'avère par la suite erronée.

Recommandation

Dans le sillage de la crise liée au coronavirus, le conseil d'administration d'une entreprise suisse devra prendre une série de décisions délicates. Ce faisant, le conseil d'administration est bien avisé d'adopter une approche active.

Si vous avez des questions ou souhaiter échanger sur le contenu de ce blog, merci de contacter l'un des signataires, votre contact habituel auprès de l'étude VISCHER ou l'équipe VISCHER "Droit des sociétés et droit commercial" seront heureux de vous aider.

Les auteurs : Dr. Benedict F. Christ et Flavio Langenegger (traduction. Damien Conus)

Les sujets: CoronavirusResponsabilité>RestructurationConseil d'administrationDevoir des administrateurs

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