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05. Dezember 2019

Der Trend "Influencer-Marketing" ist auch in der Schweiz angekommen. Früher wurden bekannte Persönlichkeiten aus Sport oder Kultur mittels Sponsoring zu Markenbotschaftern eines Unternehmens. Heute kann theoretisch jeder mit gelungener Selbstvermarktung, einer Smartphone-Kamera und Internetzugang zum Influencer werden. Influencer empfehlen ihren "Fans" oder "Followern" über die sozialen Medien Angebote der Werbekunden – gegen Entgelt oder andere Gegenleistungen. Influencer wird zum eigenständigen Berufswunsch und Geschäftsmodell (siehe die Swiss Influencer Awards). Für Markeninhaber ist Influencer-Marketing ein Zusatzinstrument, um ihrer Marke bei der relevanten Zielgruppe das gewünschte Image zu verschaffen. Wir thematisieren in unserer Blog-Serie "Influencer-Marketing" zentrale rechtliche Themen für Influencer und Werbetreibende. Im ersten Beitrag erklären wir die Anforderungen an die Werbetrennung im Influencer-Marketing in der Schweiz.


Werbetrennung gilt auch für Social-Media-Beiträge

Influencer-Marketing gehört zur "Werbung" oder "kommerziellen Kommunikation", wie auch Native-Advertising, Direktmarketing, Sponsoring, Verkaufsförderung und Öffentlichkeitsarbeit. Werbung soll die Adressaten in ihrer Einstellung zu bestimmten Angeboten oder Anbietern beeinflussen. Hauptzweck ist der Abschluss eines Rechtsgeschäfts (oder dessen Verhinderung; vgl. Grundsatz der Schweizerischen Lauterkeitskommission SLK Nr. A.3).

Das Schweizer Werberecht untersagt Schleichwerbung, d.h. Veröffentlichungen, die nicht bloss ein begründetes öffentliches (Informations-)Interesse adressieren, und gleichzeitig fürs Publikum nicht als Werbung erkennbar sind (vgl. Grundsatz der Lauterkeitskommission SLK Nr. B.15). Gleichgültig in welcher Form und in welchem Medium die kommerzielle Kommunikation erfolgt, muss sie eindeutig erkennbar und vom übrigen Inhalt klar getrennt sein (sog. Transparenz- bzw. Trennungsgebot; Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG und Grundsatz Nr. B.15 Abs. 1 der SLK). Dies gilt auch bei der Präsenz auf einer Social-Media-Plattform, in Blogs oder Ähnlichem (z.B. dem Instagram-Account eines Influencers). Ein Influencer hat dabei insbesondere das Verhältnis zu Sponsoren oder mit dem Sponsoring vergleichbare Gegenleistungen (z.B. Vergütungen, Sachleistungen) offenzulegen (Grundsatz Nr. B.15 Abs. 2 der SLK).

In der Schweiz können wegen fehlender Werbetrennung (theoretisch) zivilrechtliche Verfahren vor Gerichten geführt werden. Eine strafrechtliche Sanktion droht bei Verstössen gegen das allgemeine Trennungsgebot hingegen nicht. Im Bereich Influencer-Marketing gibt es noch keine konkreten Urteile. Viel wahrscheinlicher als Gerichtsurteile sind Entscheide der Schweizerischen Lauterkeitskommission (SLK), dem Selbstregulierungsorgan der Werbebranche. Die SLK hat sich 2019 erstmals zur Werbetrennung im Influencer-Marketing geäussert. Die SLK betont in den ersten fünf Entscheiden zum Thema, dass der allgemeine Trennungsgrundsatz auch bei dieser Werbeform in den sozialen Medien umzusetzen ist. Die Entscheide enthalten erste hilfreiche Regeln des Trennungsgrundsatzes für Influencer-Marketing. Wann eine Kennzeichnung als Werbung notwendig ist und wie diese zu erfüllen ist, bleibt auch nach diesen ersten Entscheiden zu klären.

Regel Nr. 1: Beitrag im Sponsoringverhältnis gilt als Werbung

Auf Instagram zeigte sich ein bekannter Snowboarder im Eingang des Geschäfts eines hochpreisigen Sportartikelausrüsters – seines Sponsors. Zusätzlich erwähnte er mittels Hashtags "what to wear" und die X Games in Aspen, Colorado. Die SLK hielt es für "offensichtlich und nicht zu bestreiten, dass der fragliche Post im Rahmen der entgeltlichen Sponsoringbeziehung zwischen dem Beschwerdegegner und dem Sportartikelausrüster erfolgte" (Entscheid SLK Nr. 153/19). Die SLK hielt es nicht für nachvollziehbar, dass der Influencer den Post aus "rein persönlichen Interessen" geschaltet haben soll, da der erwähnte Sportartikelausrüster einer von vier Sponsoren des Influencers sei. Die Werbung war als solche zu kennzeichnen (Entscheid SLK Nr. 153/19).

Auch im zweiten Fall hatte eine bekannte Radrennfahrerin in ihrem Instagram-Post den Beitrag einer Kreditkartenherausgeberin (ihrer Sponsorin) geteilt, auf welchem zwei Kreditkarten zu sehen sind. Im Text stand zudem der Direktlink und mehrere Hashtags zum Angebot der Kreditkartenherausgeberin. Anders als im ersten Fall hat die Sportlerin zugegeben, dass sie den Beitrag tatsächlich im Rahmen einer langjährigen Sponsoringbeziehung aufgeschaltet hat. Auch dieser Post hätte als Werbung gekennzeichnet werden müssen (Entscheid SLK Nr. 156/19).

Bei bestehender Sponsoringbeziehung gilt eine Erwähnung durch den Influencer vermutungsweise als Werbung. Damit ist noch nicht entschieden, ob ein bestimmter Beitrag speziell als Werbung zu kennzeichnen ist.

Spezialfall: Produktempfehlung ohne Gegenleistung ist keine Werbung

Ein Spezialfall ist die Abgrenzung der Werbung von unabhängigen Produktempfehlungen. Wer ein Produkt selbst erwirbt und unter seinen Followern lobt, dabei in keinem Sponsoringverhältnis zum Anbieter steht und auch sonst keine Gegenleistung dafür erhält, betreibt vermutungsweise keine Werbung. Damit kann in dieser Konstellation konsequenterweise auch keine Kennzeichnungspflicht bestehen.

Ein Grenzfall ist das kostenlose Zurverfügungstellen von Produkten zugunsten des Influencers: Falls zwischen Anbieter und Influencer eine Abmachung zur Produktpräsentation besteht, ist der Influencer-Post Werbung (oder Sponsoring). Auch ohne konkrete Abmachung, kann der Influencer-Post zum Produkt in der Gesamtwirkung Werbung darstellen.

Spezialfall: Danksagung ist nicht immer Werbung

Nicht jede Erwähnung Dritter im Post eines Influencers gilt als Werbung: Sofern es in der entsprechenden Branche üblich ist, sich für die Unterstützung zu bedanken (im Stile von "Credits" z.B. beim Dreh eines Musikvideos wie im dritten Entscheid der SLK Nr. 155/19 E. 6) und im Gesamteindruck keine Werbewirkung besteht, gilt der Beitrag nicht als Werbung (Entscheid, SLK Nr. 155/19 E. 6). Wo die Danksagung aufhört und die Werbewirkung anfängt, ist abhängig vom Gesamteindruck aufgrund aller Elemente des Posts, dürfte aber durch künftige Entscheide zu konkretisieren sein.

Regel Nr. 2: Offensichtlicher Werbeinhalt braucht keine Kennzeichnung

Selbst wenn es sich bei einem Post um Werbung handelt, ist dieser nur dann speziell als Werbung zu kennzeichnen, wenn der Werbecharakter ansonsten für den Durchschnittsadressaten nicht erkennbar wäre. Die SLK hat in den beiden jüngsten Entscheiden den "offensichtlichen Werbeinhalt" thematisiert: Ein weltbekannter Tennissportler veröffentlichte einen Beitrag auf Instagram, den ihn mit dem Logo seines Sponsors auf Stirnband und Jacke sowie einer Markenuhr zeigte. Dieser Post war für die SLK zweifelsfrei kommerzielle Kommunikation, d.h. Werbung.
Anders als in den zwei erstgenannten Fällen hielt die SLK den Werbecharakter jedoch für offensichtlich. Für die Durchschnittsadressaten der Zielgruppe sei es bekannt und eindeutig erkennbar, dass Sportler Markenlogos aus kommerziellen Gründen auf Posts präsentieren. Somit hielt die SLK den Post des Tennisstars für erkennbare Werbung, weshalb diese nicht noch zusätzlich zu kennzeichnen sei (vgl. Entscheide, SLK Nr. 154/19 und 159/19, E. 12 ff., noch nicht rechtskräftig).

Der Instagram-Beitrag einer Influencerin, die im Beitrag mit Markenschmuck zu sehen war, hielt die SLK im fünften Fall ebenfalls für Werbung. Obwohl mit den zur Schau gestellten Marken keine Kooperation bestand, nahm die SLK an, dass die Influencerin mit diesem Post zumindest eigene oder im Hinblick auf zukünftige Kooperationen erfolgende Imagepflege betreibe. Da jedoch ihr gesamter Instagram-Account eindeutig kommerzieller Natur sei, hielt die SLK auch in diesem Fall keine Werbekennzeichnung für notwendig (vgl. Entscheid, SLK Nr. 157/19, noch nicht rechtskräftig).

Wann ein Social-Media-Beitrag für einen Durchschnittsadressaten erkennbare Werbung darstellt, bleibt nach den fünf, leider uneinheitlichen, Entscheiden der SLK schwierig abzugrenzen: Während die SLK in ihren ersten Influencer-Marketing-Entscheiden das Kriterium der Erkennbarkeit der Werbung trotz vergleichbaren Sachverhalten kaum thematisierte, scheiterten die beiden letzten Beschwerden gerade an diesem Kriterium. Zumindest der Tennisprofi-Fall wurde eindeutig von der sehr grossen Bekanntheit und den Besonderheiten des Sportler-Sponsorings beeinflusst. Influencer sollten jedenfalls nicht leichtfertig davon ausgehen, dass auch ihre Social-Media-Präsenz vom Publikum zweifelsohne als Werbekanal verstanden wird.

Werbekennzeichnung – aber wie?

Ist eine Werbung nicht offensichtlich als solche erkennbar, muss sie gekennzeichnet werden. Explizite gesetzliche Vorschriften zur Gestaltung der Werbetrennung existieren in der Schweiz nur für Werbung im linearen TV und Radio (RTVG). Für alle anderen Medien fehlen konkrete gesetzliche Vorgaben darüber, wie die Werbekennzeichnung auszusehen hat. Für die Schweiz ist insbesondere noch nicht entschieden, welche Hashtags (z.B. #Anzeige, #Werbung, #ad, #sponsoredby oder #poweredby), dem Trennungsprinzip genügen. Da es im Schweizer Werberecht allgemein sehr wenige Spracherfordernisse gibt, müssen bei Posts in internationalen Plattformen (nach Schweizer Praxis) Hashtags in einer Landesprache (z.B. #Anzeige, #Werbung) und/oder Englisch (#ad) ausreichen, solange das Publikum diese als Begriff für "Werbung" versteht. Anders liegt der Fall bei #sponsoredby oder #poweredby: Diese Begriffe werden zumindest der SLK regelmässig nicht ausreichen, um den Inhalt als "Werbung" (und nicht als blosses Sponsoring) zu kennzeichnen und sind daher nicht zu empfehlen (vgl. zum Native-Advertising und dem Begriff "sponsorisé" bereits Entscheid SLK 106/18, E. 3-5). Zwar spricht nichts dagegen, neben der erwähnten Kennzeichnung auch in eigenen Worten auf den Sponsor bzw. Werbepartner Bezug zu nehmen. Reine Danksagungen wie "Danke an XYZ!" oder "in Zusammenarbeit mit ABC" sind vor dem Hintergrund der jüngsten Entscheide jedoch kaum geeignet, die klare Erkennbarkeit des Werbecharakters zu gewährleisten und werden daher als Werbekennzeichnung nicht genügen.

Ob die Werbekennzeichnungen in Form von Hashtags ausreicht, hängt auch von der Platzierung ab: Hashtags zur Werbetrennung dürfen nicht in einer langen Liste (sog. Hashtag-Wolke) "versteckt" werden (Entscheid SLK Nr. 156/19, E. 5). Wir empfehlen, Hashtags wie #Anzeige, #Werbung oder #ad am Anfang des Posts, z.B. innerhalb der ersten drei bis fünf Hashtags zu setzen. Entsprechende Hashtags sollen möglichst bereits in einer Kurzansicht/Vorschau des Posts erscheinen und nicht erst in der Vollansicht nach Anklicken des Links "mehr". Dies ist vor allem bei bildfokussierten Plattformen (wie Instagram) schwieriger umzusetzen. Es kann empfehlenswert sein, bei Werbebotschaften die entsprechende Kennzeichnung im (bewegten) Bildmaterial selbst zu platzieren. Falls die Kennzeichnung als Werbung notwendig ist, reicht es zudem in aller Regel nicht aus, nur im Nutzerprofil auf die Werbung hinzuweisen. Auf die beiden noch nicht rechtskräftigen SLK-Entscheide zum offensichtlichen Werbecharakter abzustellen, halten wir für zu unsicher. Eine einheitliche Verwendung der genannten Hashtags im eigenen Profil für jeden betroffenen Beitrag macht auch aufgrund der Internationalität der Influencer-Auftritte Sinn. Bei einer international ausgerichteten Onlinepräsenz wird auch ausländisches Recht anwendbar sein. Im Ausland gelten tendenziell strengere Regeln (vgl. z.B. Deutschland, UK), mit oftmals schärferen Sanktionen bei Verstössen.

Ausblick: Influencer-Entscheide und neue Selbstregulierung in 2020

Trotz den fünf Entscheiden aus dem Jahr 2019, fehlen für Influencer-Marketing in der Schweiz praktikable Unterscheidungskriterien zur Abgrenzung der Werbung von übrigem Inhalt einerseits und von offensichtlicher gegenüber der zu kennzeichnenden Werbung andererseits. Medienwirksam ist daher auch die Kritik an diesen Entscheiden und teils die Forderung nach nachvollziehbaren Regeln für Influencer-Marketing (vgl. dazu die Stiftung für Konsumentenschutz SKS). Die SLK scheint darauf zu reagieren und will ihre Grundsätze anpassen, um das Geschäftsmodell Influencer-Marketing möglichst unmissverständlich abzudecken: Die geforderte Trennung soll nicht nur zwischen "redaktioneller" Information und kommerzieller Kommunikation notwendig sein (heutige Formulierung im Grundsatz Nr. B.15). Erfasst vom Trennungsgrundsatz sind "nicht nur traditionelle redaktionelle Gefässe wie Radio, TV und Zeitungen, sondern jedes Medium off- und online, das Inhalte produziert" – wobei dies nach der hier vertretenen Auffassung bereits heute unter dem allgemeinen Transparenz- und Trennungsgebot des Schweizer Werberechts gelten muss.
Gegen die beiden jüngsten Entscheide der SLK, wonach angeblich offensichtliche Werbung nicht zu kennzeichnen ist (Entscheide, SLK Nr. 154/19 und 159/19 und Entscheid, SLK Nr. 157/19), hat die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) Rekurse eingelegt. Die SLK wird diese Rekurse voraussichtlich im Frühjahr 2020 behandeln.
2020 wird damit auch für die Werbetrennung im Influencer-Marketing in der Schweiz Neues bringen – wir bleiben dran. Unser Werberechtsteam berät Sie gerne zu Ihrer Onlinekampagne – mit oder ohne Influencer-Marketing.

Autorinnen: Delia Fehr-Bosshard und Lea Germann

Themen: Media & MarketingWerbetrennungInfluencer Marketing

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