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15. August 2019

FIDLEG / FINIG – Unsere Blogserie mit den wichtigsten Erkenntnissen für die Praxis (Post 1)

Gemäss Fahrplan des Bundesrats sollen das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) am 1. Januar 2020 in Kraft treten. Die Ergebnisse der Vernehmlassung zu den entsprechenden Verordnungen des Bundesrats (FIDLEV und FINIV) liegen bereits vor. Wir erwarten, dass der Bundesrat die definitiven Verordnungstexte im Oktober 2019 veröffentlichen wird. Es bleiben dann nur wenige Monate bis zum Inkrafttreten der neuen Gesetze. Auch wenn dort zum Teil grosszügige Übergangsfristen gewährt werden, sollten sich die Finanzdienstleister rechtzeitig auf die neuen Gegebenheiten einstellen und die erforderlichen Massnahmen einleiten.

VISCHER veröffentlicht deshalb im Laufe der nächsten Wochen eine Reihe von Blogbeiträgen zu Themen im Zusammenhang mit FIDLEG / FINIG. Zur Einstimmung finden Sie dazu bereits einen ersten Überblick zu ausgewählten Punkten:

Kollektive Kapitalanlagen: Angebot ersetzt Vertrieb

Das Kollektivanlagegesetz knüpfte an den Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen (Fonds) wichtige Rechtsfolgen wie insbesondere die Genehmigungspflicht für in- und ausländische Fonds. Das FIDLEG ersetzt nun den Vertrieb durch den Begriff des Angebots: Ein Angebot im Sinne des FIDLEG setzt insbesondere voraus, dass der Empfänger ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Fondsprodukt erhält. Damit stellt das FIDLEG die Fonds in der Vermarktung anderen Finanzinstrumenten gleich und gewährt gegenüber dem geltenden Recht gewisse Erleichterungen: Generelle Werbeaktivitäten stellen z.B. keine aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit mehr dar. Ebenso sind die Pflicht ausländischer Fonds zur Bestellung von Vertretern und Zahlstelle in der Schweiz sowie die Notwendigkeit von Vertriebsträgerbewilligungen weggefallen.

In der Vernehmlassung zum Teil heftig kritisiert wurde, dass die FIDLEV den reinen Fondsvertrieb (d.h. Dienstleistungen gegenüber Endanlegern ausserhalb des Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsgeschäfts) ebenfalls als Finanzdienstleistung qualifiziert und damit den Verhaltenspflichten des FIDLEG am sog. Point of Sale unterstellt. Hier darf man gespannt sein, wie sich der Bundesrat am Schluss entscheidet. Ebenfalls noch Klärungsbedarf besteht in Bezug auf die Übergangsbestimmungen. Denn FIDLEG/FINIG gewähren gewisse Übergangsfristen, während die entsprechenden Bestimmungen im KAG sofort mit Inkrafttreten der neuen Gesetze aufgehoben werden.

Neue Regeln für die Prospektpflicht bei der Emission von Effekten

Das FIDLEG bzw. die FIDLEV führen neue Regeln für die Prospektpflicht im Zusammenhang mit der Ausgabe von Effekten am Primärmarkt ein. Diese gelten nicht nur für klassische Finanzdienstleister und börsenkotierte Unternehmen, sondern auch für "normale", privat gehaltene Gesellschaften, die ihr Kapital erhöhen und dafür Aktien einem unbestimmten Anlegerkreis anbieten wollen. Die neuen Regeln gelten einheitlich für alle Arten von Effekten, also etwa für die Ausgabe von Aktien und Anleihensobligationen (bisher im OR geregelt) ebenso wie für die Ausgabe von kollektiven Kapitalanlagen und strukturierten Produkten. Gerade im Vergleich zum OR sind die neuen Regeln inhaltlich wesentlich strenger. So muss der Prospekt neu in jedem Fall auch Informationen zu Geschäftslage, Perspektiven, Risiken und Streitigkeiten der Emittentin enthalten. Ausserdem muss der Prospekt vor der Veröffentlichung neu einer Prüfstelle zur Genehmigung vorgelegt werden.

Auf der anderen Seite beseitigt das neue Recht bestehende Unsicherheiten zur Frage, wann überhaupt eine Prospektpflicht besteht und schafft zahlreiche Ausnahmen wie z.B. für Angebote, die sich ausschliesslich an professionelle Kunden oder an weniger als 500 Anleger richten. Für KMUs gewährt das neue Recht überdies inhaltliche Erleichterungen.

Die neuen Bestimmungen zur Prospektpflicht treten sechs Monate seit Zulassung einer Prüfstelle durch die FINMA in Kraft. Bis dahin gelten die obligationenrechtlichen Bestimmungen weiter.

Neue Verhaltenspflichten für Finanzdienstleister

Das FIDLEG bzw. die FIDLEV statuieren zahlreiche Verhaltenspflichten für Finanzdienstleister im Umgang mit ihren Kunden. Dazu gehören Informations-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten, die Pflicht zur Transparenz und Sorgfalt bei der Ausübung von Kundenaufträgen sowie die Pflicht zur sog. Angemessenheits- und Geeignetheitsprüfung. Die neuen Verhaltensregeln entsprechen im Grundsatz bereits dem heute geltenden Recht und den einschlägigen Branchenstandards. Sie sind jedoch wesentlich detaillierter und zum Teil auch strenger. Die Finanzdienstleister werden insgesamt ihre Kunden umfangreicher als bisher über ihre Dienstleistungen und Produkte aufklären und dies auch dokumentieren müssen.

Pflicht zur Kundensegmentierung

Umfang und Tiefe der neuen Verhaltenspflichten hängen wesentlich von der Schutzbedürftigkeit der Kunden ab. Die Finanzdienstleister müssen deshalb ihre Kunden neu folgenden Segmenten mit aufsteigendem Schutzniveau zuordnen:

  1. Institutionelle Kunden (beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Versicherungen etc.);
  2. andere professionelle Kunden (insb. Unternehmen und Pensionskassen mit professio-neller Tresorerie und grosse Unternehmen sowie vermögende Privatpersonen mit Opting Out); und
  3. Privatkunden.

Die neue Segmentierung ist ähnlich, aber nicht deckungsgleich mit den bisherigen Kategorien gemäss Kollektivanlagegesetz (Stichwort qualifizierte Anleger). Insbesondere gelten Kunden mit auf Dauer angelegtem Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag nicht automatisch als professionelle Kunden nach FIDLEG. Dafür qualifizieren sich neu auch grosse Unternehmen ohne professionelle Tresorerie und private Anlagestrukturen mit professioneller Tresorerie als professionelle Kunden. Ausserdem wurde die Schwelle bei vermögenden Privatpersonen von CHF 5 Mio. auf CHF 2 Mio. gesenkt. Die Finanzdienstleister sind gut beraten, ihren Kundenstamm rechtzeitig zu segmentieren und daraus die erforderlichen Massnahmen abzuleiten.

Für die Kundensegmentierung, die Informationspflichten und die Pflicht zur Angemessenheits- und Geeignetheitsprüfung bestehen Übergangsfristen bis zum 1. Januar 2021. Die übrigen Verhaltenspflichten sind demgegenüber schon ab Tag 1 des Inkrafttretens des FIDLEG anwendbar.

Bewilligungspflicht für Vermögensverwalter individueller Kundenvermögen

Vermögensverwalter von Kollektivanlagevermögen unterstehen bereits heute grundsätzlich einer Bewilligungspflicht und Aufsicht. Neu soll dies auch für Vermögensverwalter individueller Kundenvermögen gelten (sog. externe oder unabhängige Vermögensverwalter). Als Vermögensverwalter gilt, wer gewerbsmässig im Namen und auf Rechnung von Kunden Vermögenswerte verwaltet oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kunden verfügen kann. Die reine Anlageberatung ist nach wie vor nicht bewilligungspflichtig. Die Bewilligung wird von der FINMA erteilt. Die laufende Aufsicht wird hingegen von einer sog. Aufsichtsorganisation im Rahmen einer Selbstregulierungsorganisation der Branche ausgeübt.

Um eine Bewilligung zu erlangen, müssen die Vermögensverwalter u.a. gewisse Anforderungen an Mindestkapital und Eigenmittel erfüllen, Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bieten und über einen guten Ruf sowie eine angemessene Organisation verfügen. Letzteres bedeutet namentlich, dass die Geschäftsführung aus mindestens 2 Mitgliedern besteht (Ausnahmen möglich), das Front- und Back Office voneinander getrennt und angemessene Risk Management und Compliance Funktionen eingerichtet sind. Die FINMA kann gemäss FINIV bei Vermögensverwaltern mit einem Bruttoertrag von mehr als CHF 5 Mio. verlangen, dass die Organe für Oberaufsicht (z.B. Verwaltungsrat) und Geschäftsführung getrennt sind, wenn dies Art und Umfang ihrer Tätigkeit erfordern.

Die konkreten Anforderungen an die Organisation richten sich am Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit aus. Aber gerade die kleineren und bis heute weniger strukturiert organisierten Vermögensverwalter müssen mit einem erheblichen Anpassungsbedarf und Aufwand rechnen, um die Bewilligungsvoraussetzungen zu erfüllen. Trotz der grundsätzlich grosszügigen Übergangsfristen sollten die Vermögensverwalter nicht zu lange warten und ihren Betrieb rechtzeitig auf die neuen Erfordernisse einstellen. Zur Erinnerung: Das ursprünglich vorgesehene sog. Grandfathering für Vermögensverwalter, die ihre Tätigkeit seit mehr als 15 Jahren ausüben, wurde vom Parlament wieder fallengelassen.

Bestehende Vermögensverwalter müssen sich innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des FINIG bei der FINMA melden. Sie haben dann drei Jahre nach Inkrafttreten Zeit, die Bewilligungsvoraussetzungen zu erfüllen und ein entsprechendes Gesuch an die FINMA zu stellen.

Eintragung in Beraterregister

Die blosse Anlageberatung bleibt auch unter FIDLEG / FINIG grundsätzlich bewilligungsfrei möglich. Allerdings müssen sich gewisse Kundenberater neu in ein Beraterregister eintragen lassen und unterliegen sämtlichen Verhaltenspflichten gemäss FIDLEG/FIDLEV, inkl. deren Strafbestimmungen. Dies betrifft Kundenberater von nicht beaufsichtigten inländischen Finanzdienstleistern (insbesondere reine Anlageberater) sowie von ausländischen Finanzdienstleistern. Die Registrierungspflicht trifft nur die Kundenberater selber, nicht aber deren Arbeitgeber. Von der Registrierungspflicht ausgenommen sind insbesondere Kundenberater / Angestellte von beaufsichtigten inländischen Finanzdienstleistern wie Banken, Versicherungen und bewilligten Vermögensverwaltern.

Um in das Register eingetragen zu werden, muss der Kundenberater insbesondere Folgendes nachweisen:

  1. Fachkenntnisse und Kenntnisse über die FIDLEG-Verhaltensregeln;
  2. Berufshaftpflichtversicherung oder gleichwertige finanzielle Sicherheiten;
  3. Anschluss an Ombudsstelle; und
  4. kein Strafregistereintrag wegen Vermögensdelikten und kein Tätigkeits- oder Berufsverbot der FINMA wegen Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften.

Die Registerstelle kann einen Berater aus dem Register löschen, wenn er oder sie die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt.

Kundenberater müssen sich innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes bei einer Registrierungsstelle für die Eintragung in das Register melden. Für die Erfüllung der erforderlichen Kenntnisse gewährt die FIDLEV eine Übergangsfrist von einem Jahr nach Inkrafttreten. Voraussichtlich wird es mehrere Registrierungsstellen für Kundenberater geben. Sie werden durch die FINMA wohl erst gegen Ende 2019 oder 2020 zugelassen werden.

Für weitere Fragen steht Ihnen unser Banken & Finanzmarktrechtsteam gerne zur Verfügung.

Autor: Stefan Grieder

Themen: FinanzmarktrechtFIDLEGProspektpflichtenVermögensverwalterFINIGKundenberater

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